Prolongations H-1B : ce que le DHS veut changer

Qu'est-ce que la « déférence » dans les prolongations H-1B ?

Lorsqu'un employeur souhaite garder un travailleur étranger au-delà de la fin de sa période approuvée, il dépose une demande de prolongation du séjour du travailleur, et généralement la pétition elle-même, sur le formulaire I-129, Petition for a Nonimmigrant Worker ^[1]. Ce formulaire sert aux prolongations dans de nombreuses catégories, notamment E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, H-2A, H-2B, H-3, L-1, O-1, P, Q-1, R-1 et TN ^[1].

La déférence est la règle qui indique aux services de citoyenneté et d'immigration des États-Unis (USCIS) comment traiter leur propre décision antérieure dans cette situation. La réglementation actuelle, 8 CFR 214.1(c)(5), prévoit que, lorsque l'USCIS statue sur une demande I-129 impliquant les mêmes parties et les mêmes faits sous-jacents, il s'en remet à sa décision antérieure sur l'admissibilité ^[3]. L'USCIS n'est pas tenu de le faire en cas d'erreur substantielle dans l'approbation antérieure, de changement substantiel des circonstances ou des conditions d'admissibilité, ou de nouvelle information substantielle défavorable à l'admissibilité ^[3].

En pratique, la déférence compte surtout pour une prolongation de routine : le même employeur, le même travailleur et le même poste. Selon les lignes directrices actuelles, un agent qui décide de ne pas s'en remettre à la décision antérieure doit reconnaître l'approbation précédente, expliquer pourquoi, donner à l'employeur la possibilité de répondre et obtenir l'accord de sa hiérarchie avant de s'en écarter ^[4].

La déférence n'a jamais garanti l'approbation. L'employeur supporte toujours la charge de prouver l'admissibilité et doit fournir des preuves à chaque dépôt, comme le précise le manuel de politique de l'USCIS lui-même ^[4].

Que change exactement la proposition du DHS ?

Le Department of Homeland Security (DHS), par l'intermédiaire de l'USCIS, a publié le 14 octobre 2026 au Federal Register un avis de proposition de règlement intitulé Removing Deference to Prior USCIS Determinations of Eligibility (91 FR 65119, RIN 1615-AD26) ^[1]. La modification réglementaire elle-même est brève : le paragraphe (c)(5) de 8 CFR 214.1 serait supprimé et marqué « [Reserved] » ^[1].

La modification s'appliquerait à toutes les demandes déposées sur le formulaire I-129 ^[1]. Selon le DHS, la proposition n'interdirait pas aux agents de tenir compte d'une approbation antérieure lorsqu'elle est pertinente ; elle supprimerait l'obligation de partir d'une position de déférence ^[1]. Si la règle devient définitive, l'USCIS indique qu'il modifierait en conséquence ses lignes directrices sur la déférence ^[1].

Le DHS avance trois raisons principales ^[1] :

• Charge de la preuve. L'Immigration and Nationality Act fait peser la charge de prouver l'admissibilité sur le demandeur. Le DHS soutient que la déférence transfère en pratique cette charge à l'agent, qui doit trouver une erreur ou un changement avant de s'écarter d'une approbation antérieure.
• Établissement des faits par l'agent. Selon le DHS, la déférence dissuade certains agents d'émettre des demandes de preuves, même lorsque l'admissibilité n'a pas été démontrée.
• Intégrité du programme. Le DHS estime qu'une première approbation douteuse peut servir d'ancrage aux dépôts ultérieurs, et que les demandeurs peuvent être moins transparents sur les changements s'ils s'attendent à la déférence.

Le DHS a aussi envisagé de conserver la règle en rendant la déférence facultative, en remplaçant « USCIS gives deference » par « may give deference in its discretion ». Il a rejeté cette option, jugée susceptible de semer la confusion chez les demandeurs et les agents ^[1].

Que montrent les propres données du DHS sur la déférence ?

La proposition comprend des chiffres issus des systèmes de l'USCIS. Ce sont les chiffres et les interprétations du DHS, qui reconnaît lui-même que d'autres facteurs que la déférence peuvent expliquer une partie des écarts ^[1].

• Demandes de preuves. En comparant des périodes avec et sans déférence, le DHS estime que sa suppression pourrait relever de 2,9 points de pourcentage le taux de demandes de preuves (RFE) pour les pétitions concernées ^[1].
• Refus. Le DHS indique que les taux de refus historiques ne différaient pas statistiquement entre les périodes où la déférence s'appliquait et celles où elle ne s'appliquait pas ^[1].
• Visites sur site. Parmi les dossiers de prolongation H-1B contrôlés lors des visites sur site de l'USCIS, le taux combiné de non-conformité ou de fraude était de 22,39 % pour les exercices 2022 à 2025, avec déférence, contre 16,77 % de 2018 à 2020, sans déférence. Pour le L-1A, les chiffres étaient de 24,46 % et 18,37 % ^[1].
• Ampleur. Le DHS estime qu'environ 208429 pétitions par an seraient concernées, sur la base de la moyenne des exercices 2022 à 2025 ^[1].

Un cabinet d'avocats qui représente des employeurs, Reddy Neumann Brown, lit les mêmes données autrement : il fait valoir que, les taux de refus n'ayant pas changé, le seul effet mesurable constaté par le DHS est une hausse des RFE et donc des délais plus longs ^[6]. Les deux lectures s'appuient sur les chiffres de la proposition.

Le tableau ci-dessous résume les principaux chiffres.

Comment se passerait une prolongation H-1B sans déférence ?

Prenons un cas typique. Un employeur a obtenu il y a trois ans une approbation H-1B pour un ingénieur logiciel. Le poste, le salaire, le lieu de travail et l'employeur sont inchangés, et l'employeur demande une prolongation pour une nouvelle période.

Selon la règle actuelle, l'agent part de la conclusion antérieure selon laquelle le poste est une profession spécialisée et le travailleur est qualifié. Sauf erreur substantielle, changement substantiel ou nouvelle information défavorable, l'agent s'en remet à cette conclusion, et doit motiver sa décision et obtenir l'accord de sa hiérarchie s'il s'en écarte ^[3][4].

Selon la proposition, l'agent pourrait toujours examiner l'approbation antérieure, mais réexaminerait l'ensemble de la pétition et pourrait émettre une RFE sur des questions déjà tranchées, comme le caractère spécialisé du poste ^[1][6]. Le cabinet note que les garde-fous des lignes directrices actuelles, comme l'accord hiérarchique avant de s'écarter d'une décision antérieure, disparaîtraient avec la réglementation ^[6].

Le délai est la principale différence pratique. Le DHS indique qu'en moyenne sur les exercices 2022 à 2025, le délai de traitement médian était de 76 jours pour les pétitions ayant reçu une RFE et de 12 jours pour les autres ^[1]. Le DHS note aussi que, lorsqu'une prolongation est déposée à temps et toujours en cours à l'expiration du statut du travailleur, celui-ci peut rester dans une période de séjour autorisée et continuer, le cas échéant, à travailler ^[1]. Le cabinet situe cette autorisation de travail prolongée à 240 jours au maximum après l'expiration de l'I-94 et avertit que des délais plus longs rapprochent davantage de dossiers de cette limite ^[6].

Le DHS estime le coût supplémentaire pour les employeurs de la réponse aux RFE additionnelles à environ 133987 dollars par an au total, soit environ 22,17 dollars par RFE, en ne comptant que le temps du personnel et des avocats ^[1]. Il qualifie l'allongement des délais d'instruction et l'incertitude pour les travailleurs et les employeurs de coûts non chiffrés ^[1].

Qui serait concerné par ce changement ?

La proposition touche toutes les catégories qui utilisent le formulaire I-129 pour les prolongations, mais le H-1B domine. Selon le DHS, les pétitions H-1B représentent plus de 75 % de l'ensemble des dépôts I-129 ^[1]. Pour l'exercice 2025, parmi les employeurs ayant déposé des prolongations H-1B que le DHS a pu classer par taille, 57 % étaient de petites entités ^[1].

Les conjoints et les enfants prolongent généralement leur propre séjour sur le formulaire I-539, et non sur le formulaire I-129 ^[1] ; la réglementation ne s'applique donc pas directement à leurs formulaires.

Le DHS reconnaît que des employeurs ont pu prendre des dispositions commerciales, et des travailleurs des décisions professionnelles et personnelles, en supposant le maintien des approbations. Il fait valoir que ces attentes légitimes sont limitées, car la déférence n'a jamais garanti l'approbation et sa suppression ne modifie pas les règles d'admissibilité ^[1].

Les travailleurs qui réfléchissent à leurs options à plus long terme trouveront peut-être utile, pour s'organiser, le guide distinct AI Skills for Jobs: What Young Workers Need and How to Start. Toute personne titulaire d'un visa de travail qui envisage une activité annexe doit d'abord vérifier si son statut le permet ; le guide How to Start Freelancing Online: Platforms, Fees, Taxes and Getting Paid traite des plateformes et des impôts, pas des autorisations d'immigration.

Comment la déférence a-t-elle évolué depuis 2004 ?

Ce n'est pas le premier revirement. Selon l'historique présenté dans la proposition elle-même ^[1] :

• Avril 2004 : un mémorandum de l'USCIS demande pour la première fois aux agents de s'en remettre aux approbations antérieures pour les prolongations impliquant les mêmes parties et les mêmes faits.
• Octobre 2017 : l'USCIS abroge ce mémorandum, estimant qu'il transférait indûment la charge à l'administration.
• Avril 2021 : l'USCIS rétablit la déférence et l'inscrit dans l'USCIS Policy Manual ^[1][4].
• Décembre 2024 : le DHS inscrit la déférence dans la réglementation, à 8 CFR 214.1(c)(5), dans la règle définitive de modernisation du H-1B publiée le 18 décembre 2024 et entrée en vigueur le 17 janvier 2025 ^[1][5].
• Octobre 2026 : le DHS propose de supprimer cette disposition.

Le DHS reconnaît que certaines affirmations de la nouvelle proposition s'écartent de ce qu'il disait dans la règle de 2024, lorsqu'il avait rejeté les commentateurs selon lesquels la déférence limiterait les agents ^[1]. Il dit désormais avoir reconsidéré la question et estime que les avantages alors invoqués étaient surestimés ^[1].

Comme la politique a changé plusieurs fois, les employeurs ayant déposé des prolongations entre fin 2017 et début 2021 ont une expérience directe d'une période sans déférence ; le cabinet se souvient de cette époque comme de celle des RFE qui remettaient en cause des questions déjà approuvées ^[6].

Le changement est-il en vigueur, et quand pourrait-il s'appliquer ?

Non. Au 13 novembre 2026, 8 CFR 214.1(c)(5) figure toujours dans le Code of Federal Regulations ^[3]. Une proposition de règle ne modifie pas le droit ; le DHS doit examiner les commentaires du public et publier une règle définitive, qui fixera sa propre date d'entrée en vigueur.

La période de commentaires est fixée par l'avis du Federal Register : les commentaires écrits doivent être soumis au plus tard le 13 novembre 2026, et le système fédéral de dossiers les accepte avant minuit, heure de l'Est, à la fin de cette journée ^[1]. Sur regulations.gov, le dossier porte le numéro USCIS-2026-0529 et la proposition est le document USCIS-2026-0529-0001 ^[2]. Regulations.gov indique une clôture à 04:59 UTC le 14 novembre 2026, ce qui correspond au même moment ^[2]. Passé ce moment, la période de commentaires publics est close.

Le DHS précise que les commentaires envoyés par e-mail, courrier, coursier ou sur support numérique ne seront pas pris en compte ; regulations.gov est la seule voie acceptée, et les commentaires sont publiés, y compris les données personnelles qu'ils contiennent ^[1]. Au 12 novembre 2026, la proposition avait reçu 769 commentaires, selon l'état du dossier regulations.gov indiqué par le Federal Register ^[1].

Aucune date n'est fixée pour une règle définitive. Une fois publiée, celle-ci pourra différer de la proposition pour tenir compte des commentaires. Ce guide ne traite que de la proposition sur la déférence. La proposition distincte visant à supprimer le délai de grâce de 60 jours après la fin d'un emploi, ainsi que les changements des frais de dépôt H-1B, sont expliqués dans le guide sur le délai de grâce de 60 jours et les frais de dépôt H-1B.

Que doivent surveiller les employeurs et les travailleurs H-1B ?

• Le Federal Register. Une règle définitive, si elle est adoptée, y paraîtra d'abord, avec sa date d'entrée en vigueur et la réponse du DHS aux commentaires ^[1].
• L'USCIS Policy Manual. L'USCIS indique qu'il mettrait à jour ses lignes directrices sur la déférence si la règle devient définitive ^[1][4].
• Les délais de traitement. Si le changement entre en vigueur, le premier signe le plus net serait une hausse des RFE pour les prolongations de routine, ce que le DHS prévoit lui-même ^[1].

Tant qu'aucune règle définitive n'est publiée, les prolongations continuent d'être tranchées selon la réglementation actuelle, y compris la déférence lorsqu'elle s'applique ^[3].